واژه شرط در فرهنگ لغات به قرار، پیمان، عهد، تعلیق عمل قضایی به آینده معنا شده و نیز به مفهوم خیارات هم آمده. درفقه شرط به معنای مطلق تعهد تعریف شده چه جدای از عقد باشد (شرط ابتدایی) و چه ضمن عقد باشد.
در حقوق مدنی شرط به دو معنا به کار می‌رود:
الف: شرط امری است که رکن اساسی یا اثر یک عمل یا واقعه حقوقی وابسته به آن است به عبارت دیگر شرط لازمه امر حقوقی است که عدم آن، عدم امر حقوقی(و به تبع آن عدم اثر امر حقوقی) را سبب می‌شود.
ماده ۳۷۴ قانون مدنی می‌گوید : «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست… »
ب. شرط توافقی است که با توجه به طبیعت خاص خود یا براساس تراضی طرفین از توابع عقد دیگری قرار گرفته است. در این معنا شرط تعهدی تبعی است که براساس توافق و تراضی دو طرف عقد به وجود می‌آید ( شرط ضمن عقد) و یا اختیاری است که پس از عقد به سبب بوجود آمدن علتی خاص برای یکی از طرفین و یا هر دو علت عقد به وجود می‌آید ( خیارات)
مثال اول: ماده ۲۳۸ قانون مدنی می‌گوید : «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود»
مثال دوم: ماده ۴۱۶ قانون مدنی می‌گوید: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند»
شرط ضمن عقد نوعی از تعهد تبعی است که دو طرف عقد آن را ضمن عقد اصلی اشتراط می‌کنند تا بدین صورت آثار و شرایط عقد اصلی را به دلخواه و تراضی خود تغییر دهند. در فقه شرط ضمن عقد به معنای مطلق تعهد و در مقابل شرط ابتدایی بیان شده است.
پیش از نوشتن قانون مدنی، افراد اراده خود را باید در قالب عقود معین می ریختند تا صورت شرعی و قانونی داشته باشد و البته این برایشان محدودیت بوجود می‌آورد و چون شرط ابتدایی از لحاظ فقهی باطل می‌باشد لازم بود برای رسیدن به تمایلات قبلی خود آنچه را که می‌خواستند به صورت شرط ضمن عقد توافق نمایند.
اکنون با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی که می‌گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» به نظر می‌رسد موضوع شروط ضمن عقد کارایی و کاربردی در حقوق مدنی امروز ندارد چرا که افراد آنچه را که می‌خواهند می‌توانند به صورت قراردادی خصوصی بین خود بوجود آورند مشروط بر اینکه توافق ایشان مخالف صریح قانون نباشد(اصل آزادی قراردادها).
دکتر کاتوزیان دو فایده برای شرط ضمن عقد در حقوق کنونی عنوان می کند:
اول : شرط ضمن عقد به اشخاص اجازه می‌دهد تا با افزودن قیود و شروط تازه عقد را به چهره دلخواه درآورند و برخلاف قوانین تکمیلی تراضی کنند.
دوم: شرط ضمن عقد در پاره‌ای از موارد که افراد مایل به پذیرفتن التزام مستقلی نیستند و می‌خواهند قراردادی را به شرط تحقق یافتن عقد دیگری اجرا کنند کاربرد دارد.
جهت دانلود متن کامل مقاله شروط ضمن عقد کلیک نمایید
شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران
توسعه روز افزون روابط تجاری بین المللی موضوع شناسایی و اجرای احکام خارجی را به صورت ضرورتی غیر قابل تردید مطرح نموده است. معولاً جهت اجرای حکم صادره از دادگاه داخلی هر کشور هیچ گونه اشکالی وجود ندارد. کافی است حکم قطعی و لازم الاجرا باشد، تا دادگاه آن را به مرحله اجرا بگذارد. اما هنگامی که لازم باشد. حکم صادره از دادگاه یک کشور، در کشور دیگر، اجرا شود موضوع بدین سادگی نیست و ممکن است مشکلاتی در بر داشته باشد. از این جا که هیچ دولتی نمی تواند در خارج از مملکت خود حق حاکمیت داشته باشد، لذا احکام صادره از محاکم یک کشور نمی توانند در خارج از آن مملکت قوه اجرایی داشته باشند. برای اینکه حکم صادره از محکمة خارجی را بتوان در کشور دیگری اجرا کرد، باید مقامات قضائی آن کشور، حکم مزبور چنین قوه ای را اعطا می نمایند. اصولاً قدرتی که اجرای احکام قضایی را تحمیل کند، وجود ندارد ولی نفع دولتها، در اجرای احکام خارجی است و در حقیقت ضرورت و احتیاج است که اجرای احکام خارجی را ایجاب می‌کند.
موضوع شناسایی و اجرای احکام خارجی از بدو پیدایش حقوق بین المللی خصوصی محل بحث بوده ولی دربارة آن کمتر تحقیق شده است. در حقوق اسلامی نیز با توجه به دو اصل برائت و اصل ظاهر، اجرای احکام خارجی را به وسیله قاضی سلمان موردی نداشت. به مرور زمان از شدت این فکر، حکم صادره از محاکم خارجی قابل اجرا در کشورهای دیگر، نیست، کاسته شد. جهت تعدیل این رویه در کشورهای مختلف، از خواهان اجرای حکم خواسته شد، دعوایی بر اساس حکمی که قبلاً در مملکت خارجی صادر شده، طرح نماید که یک ماهوی نبود و حکمی که بر اساس این دعوی صادر می شد Exequa ture نامیده می شود.
بدین ترتیب هم حکم صادره از محاکم خارجی اجرا می گردد و هم حاکمیت دولت حفظ می شود. زیرا دستور صادر شده، به مراجع رسمی، جهت اجرای حکم، دستور یک قاضی داخلی است و قاضی نیز حکم خارجی را به آنجا که با اصل حاکمیت ملی تطبیق نماید، رعایت می‌کند. این رویه ای است که قانون مدنی ما در پیش گرفته و در واقع حکم خارجی، در مرحله اجرا، در قالب اجرای احکام داخلی است و سپس اجرا می گردد. ماده ۹۷۲ ق.م ایران مقرر می دارد. «احکام صادره از محاکم خارجه و نیز اسناد لازم الاجرا تنظیم شده در خارج را نمی توان در ایران اجرا کرد، مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر به اجرای آنها صادر شده باشد».
در سالهای ۱۹۶۳ و ۱۹۶۴ طرح عهد نامه بین المللی، راجع اجرای احکام دادگاههای خارجی، توسط کمیسیون حقوق بین المللی خصوصی لاهه تهیه شد. اما چون کوششهای حقوقدانان در مورد تصویب عهد نامة فوق به نتیجه ای نرسیده است. لذا در این خصوص رویة واحد بین المللی وجود ندارد. مادة ۶۳۳ قانون آئین دادارسی مدنی فقط به مورد خاصی از داوری اشارده نمود و آن موردی است که یکی از طرفین معامله، ایرانی و طرف دیگر خارجی می باشد که در این صورت، قانونگذار طرف ایرانی را از تعیین داور خارجی (تبعة کشور متبوع طرف خا رجی)، قبل از وقوع اختلاف ممنوع می نماید. و از طرف دیگر ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»
جهت دانلود متن کامل مقاله شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران کلیک نمایید
اولین مسالهاى که باید روشن شود این است که عدل چیست؟ ظلم چیست؟ تا مفهوم اصلى و دقیق عدل روشن نشود هر کوششى بیهوده است و از اشتباهات مصون نخواهیم ماند مجموعا چهار معنى و یا چهار مورد استعمال براى این کلمه هست:
الف- موزون بودن: اگر مجموعهاى را در نظر بگیریم که در آن اجزا و ابعاد مختلف بکار رفته است و هدف خاصى از آن منظور استباید شرایط معین در آن از حیث مقدار لازم هر جزء از لحاظ کیفیت ارتباط اجزا با یکدیگر رعایتشود و تنها در این صورت است که آن مجموعه مىتواند باقى بماند و اثر مطلوب خود را بدهد و نقش منظور را ایفا نماید مثلا یک اجتماع اگر بخواهد باقى و برقرار بماند باید متعادل باشد یعنى هر چیزى در آن به قدر لازم (نه به قدر مساوى) وجود داشته باشد شک اجتماع متعادل به کارهاى فروان اقتصادى سیاسى فرهنگى قضائى تربیتى احتیاج دارد و این کارها باید میان افراد تقسیم شود وبراى هر کدام از آن کارها به آن اندازه که لازم و ضرورى است افراد گماشته شوند. ازجهت تعادل اجتماعى آنچه ضرورى است این است که میزان احتیاجات در نظر گرفته شود و متناسب با آن احتیاجات بودجه و نیرو مصرف گردد اینجاست که پاى «مصلحت» به میان مىآید یعنى مصلحت کل مصلحتى که در آن بقاء و دوام کل و هدفهایى که از کل منظور است در نظر گرفته مىشود از این نظر «جزء» فقط وسیله استحسابى مستقل و براى خود ندارد.
همچنین است تعادل فیزیکى یعنى مثلا یک ماشین که براى منظورى ساخته مىشود و انواع نیازمندیها براى ساختمان این ماشین هست اگر بخواهد یک مصنوع متعادل باشد باید از مادهاى به قدرى که لازم و ضرورى است و احتیاج ایجاب مىکند در آن به کار بردهباشد باشد.
تعادل شیمیایى نیز چنین است هر مرکب شیمیایى فرمول خاصى دارد نسبتخاصى میان عناصر ترکیب کننده آن هست تنها با رعایت آن فرمول و آن نسبتها که متفاوت است تعادل برقرار مىشود و آن مرکب بوجود مىآید.
جهان موزون و متعادل است اگر موزون و متعادل نبود برپا نبود نظم و حساب و جریان معین و مشخصى نبود در قرآن کریم آمده است:
و السماء رفعها و وضع المیزان (۱)
همانطور که مفسران گفتهاند مقصود این است که در ساختمان جهان رعایت تعادل شدهاست در هر چیز از هر مادهاى به قدر لازم استفاده شده است فاصلهها اندازهگیرى شدهاست در حدیث نبوى آمده است:
بالعدل قامت السموات و الارض (۲)
«همانا آسمان و زمین به موجب عدل برپاست.»
نقطه مقابل عدل به این معنى بى تناسبى است نه ظلم لهذا عدل به این معنى از موضوع بحث ما خارج است.
بسیارى از کسانى که خواستهاند به اشکالات مربوط به عدل الهى از نقش تبعیضها، تفاوتها و بدیها جواب بدهند، به جاى آنکه مساله را از نظر عدل و ظلم طرح کنند از نظر تناسب و عدم تناسب طرح کردهاند و به این جهت قناعت کردهاند که همه این تبعیضهاو تفاوتها و بدیها از نظر نظام کلى عالم لازم و ضرورى است.
شک نیست که ازنظر نظام عالم و از نظر تناسب ضرورى در مجموعه ساختمان جهان وجود آنچه هست ضرورى است ولى این مطلب جواب شبهه ظلم را نمىدهد.
جهت دانلود متن کامل مقاله عدل چیست کلیک نمایید
امروزه یکی از مسائل مهمی که در ق.م.ا ما بحث بر انگیز است و شبهات زیادی را در اذهان مردم ایجاد کرده است و از مسائلی است که امروزه بحث پیرامون آن به شدت جریان دارد موضوع تفاوت قصاص و دیه بین زن ومرد است . در ق.م.ا به پیروی از فقها امامیه در قصاص و دیه بین زن ومرد تفاوت است . در صورتی که امروزه در بسیاری از کنوانسیون ها و اسناد بین المللی تاکید بر رفع تبعیض علیه زن و رعایت تساوی بین زن ومرد و عدم تبعیض براساس جنس می باشد . برای بررسی دقیق و وضعیت حکم قصاص و دیه و تفاوت آن بین زن ومرد و روشن شدن این مسئله نیاز است که مسائل فقهی و حقوقی که در این مورد وجود دارد را مورد بررسی قرار دهیم . در این مقاله ما موارد زیر را به ترتیب بررسی می کنیم :
۱- تفاوتهایی که بین زن و مرد در ق.م.ا قرار دارد . ۲- مفهوم مواد قصاص ودیه در ق.م.ا ایران ۳- آفرینش زن ۴- نگاهی به زن در ادوار تاریخ ۱-۴ حقوق زنان در اسناد بین المللی ۵- تقسیم بندی مطالب در دو مقوله قصاص و دیه ۱-۵ قصاص الف – قصاص از نظر فقهای اهل سنت / دلائل این گروه از فقها
۲-۵ قصاص اعضا و جوارح ۳-۵ دیه در فقه اهل سنت وشیعه
۶- نظر اساتید و علمای مؤخر ۷- نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده ۸- نتیجه گیری
۲- تفاوتهایی که بین زن ومرد در ق.م.ا قرار دارد :
در ق.م.ا ایران بین زن ومرد در چهار چیز تفاوت وجود دارد :
اولین تفاوتی که بین زن و مرد وجود دارد در مورد مسئول شناختن فرد در مقابل جرمی که انجام می دهد است در م ۴۱ ق.م.ا گفته که اطفال در صورت ارتکاب جرم از مسئولیت کیفری مبرا هستند و درتبصره ۱ ماده مذکور عنوان کرده که منظور از طفل کسی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد و به حکم م ۱۲۱۰ سن بلوغ برای پسران ۱۵ سال تمام قمری وبرای دختران ۹ سال تمام قمری است .
دومین تفاوت موجود در ق.م.ا این است که زن ومرد در شهادت دادن در دادگاه با هم اختلاف دارند . مثلاً در بعضی موارد با شهادت زن اصولاً جرائم قابل اثبات نیست. (ماده ۱۱۹،۱۵۳،۱۳۷،۱۷۰،۲۳۷،۱۹۹،۱۸۹،) و در بعضی موارد هم شهادت دو زن با شهادت یک مرد قابل اثبات است. ماده ۷۴،۷۵
جهت دانلود متن کامل مقاله عدم برابری دیه بین زن و مرد کلیک نمایید
بدون تردید عقد بیع مهمترین یا رایج ترین عقد در بین سایر عقود است. در حقوق اسلام آن را ام العقود نامیده اند وجه تسمیه چندان هم بی دلیل نیست. زیرا فقیهان بدون آنکه همچون قانون مدنی به ذکر قواعد عمومی در باب قراردادها بپردازند آنها را در قالب عقد بیع گنجانیده اند. مسایلی مانند: اهلیت و قصد و رضا و اکراه و جهت معامله و خیارات با وجود آنکه وی ه بیع نیست فقیهان به هنگام بحث درباره بیع آنها را نیز مطرح کرده اند.
اهمیت عقد بیع تنها اختصاص به حقوق اسلام ندارد در سایر نظامهای حقوقی نیز مهمترین عقد است و بیشترین بحثها را به خود اختصاص داده است. نظری اجمالی به تحولات تاریخی عقد بیع در حقوق فرانسه موید این ادعاست. بیع در کد ناپلئون که از حقوق رم (کدژوستینین) اقتباس شده بود عهدی بود. لیکن بعدا در ماده ۱۱۳۴ ق.م صراحتا آن را تملیکی دانستند.[۱] در سطح بین المللی درباره این عقد مقررات و قواعد متعددی وضع شده است که اهمیت آن را بیش از پیش می نمایاند. از جمله مقرراتی که در این زمینه تدوین شده است می توان به مقررات تدوین شده توسط انجمن تجارت غله لندن در سال ۱۸۷۷ (london com trade Association) و همچنین انجمن ابریشم امریکا در سال ۱۸۷۳ اشاره کرد (silk Association of America).[2]
در تجارت بین الملل بیع آن قدر اهمیت دارد که مقررات و کنوانسیونهای ویژه ای مانند: کنوانسیونن لاهه مورخ ژوییه۱۹۶۴ در مورد بیع بین الملل اشیای منقول مادی و کنوانسیون وین ۱۹۸۰ در ۱۰۱ ماده که با تلاش کمسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد صورت گرفته در مورد آن وضع شده است.[۳] به همین دلیل باید اعتراف کرد که بیع بین المللی را فقط نمی توان با وصف برون مرزی دانستن آن از بیع داخلی جدا کرد بلکه عناصر دیگری را می توان به عنوان وجه تمایز آن دو ذکر کرد مانند[۴] : فاصله مکانی و مدت اجرای عقد که در بیع بین المللی هر دو مورد بسیار طولانی تر از بیع داخلی است. در بیع داخلی ثمن همان پول رایج داخلی است ولی در بیع بین المللی ثمن غالبا به صورت پول خارجی است. از سوی دیگر با توجه به اینکه بیع بین المللی در اقتصاد کشورها اثرات مثبت و منفی زیادی دارد بنابراین دولتها با وضع قوانین و مقررات مختلف به صورتهای گوناگون در ان مداخله می کنند زیرا بیع بین المللی ارتباط نزدیکی با نظم عمومی می یابد ولی در بیع داخلی اصل بر آزادی اراده طرفین است و سهم مداخله دولت در آن کم.
یکی از مباحث مهمی که در عقد بیع مطرح می شود انتقال خطر یا ضمان معاوضی است.[۵] این امر آنقدر حائز اهمیت است که باعث تقسیم بندی اقسام بیع در اصطلاحات اتاق بین المللی بازرگانی شده است. بی شک اصطلاحاتی همچون EX-ship , FOB , C&F , CIF و غیره همگی بر مبنای این واقعیت تسیم بندی شده که لحظه انتقال ضمان معاوضی و مسوولیتها چه هنگام است.
انتقال خطر با تملیکی یا عهدی بودن بیع و زمان تملیک و تعهد با بیع به تسلیم مبیع ارتباط نزدیکی دارد که لازم است درباره آنها سخن گفته شود. قرض کنیم فردی اتومبیلی می خرد اما پیش از آنکه فروشنده بتواند آن را به خریدار تسلیم کند بر اثر حادثه ای مثل آتش سوزی یا سیل و زلزله از بین می رود نخستین پرسشی که در این زمینه مطرح می شود تکلیف تعهدات متقابل طرفین است.در نظامهای حقوقی مختلف در این خصوص راه حلهای مختلفی در پیش گرفته شده است. حقوق مدنی ما اصولا بیع را تملیکی دانسته و به همین دلیل تسلیم را از آثار عقد بیع دانسته نه از ارکان آن. در نتیجه بند سه ماده ۳۶۲ ق.م که ناظر بر آثار بیع است فروشنده را مکلف به تسلیم مبیع دانسته است. معنی این عبارت آن است که در بیع طبق قانون مدنی ما تملیکی و تسلیم تأثیری در تملیک ندارد. گرچه تسلیم تأثیر در انتقال مالکیت ندارد حاوی اثر بسیار مهمی است و آن انتقال خطر است. البته در مورد قاعده تلف مبیع پیش از قیض در فقه و حقوق ما وحدت نظر وجود ندارد. نظر بسیاری آن است که این قاعده قاعده ای است استثنایی و ویژه بیع ولی عده ای دیگر آن را قاعده ای عمومی و ویژه تمام عقود معوض می دانند و مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ و ۶۴۹ ق.م را شاهدی بر صحت ادعای خویش می دانند.[۶]
جهت دانلود متن کامل مقاله عقد بیع کلیک نمایید